piątek, 18 maj 2018 13:46

In-house nie może być nadużywany

Napisał
In-house nie może być nadużywany fot. freeimages.com

Przepis, obowiązujący od 1 stycznia ub.r. w Prawie zamówień publicznych, w praktyce oznacza, że samorządy mogą z wolnej ręki udzielać zamówień swoim własnym spółkom komunalnym, po spełnieniu określonych w ustawie warunków. Jednak równocześnie wyposażono samorządy w proste narzędzie do nadużywania przyznanych im uprawnień. Mimo stosunkowo krótkiego czasu obowiązywania nowych regulacji, wiemy już o pierwszych przypadkach potencjalnych nadużyć, np. w Warszawie, której władze nadały własnemu przedsiębiorstwu – MPO – cechy monopolisty.

Zgodnie z Pzp, podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są: przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może skorzystać z innych form udzielenia zamówienia – m.in. w trybie negocjacji, czy też zamówienia z wolnej ręki, tylko i wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Mamy zatem wyraźnie zarysowaną zasadę, jaką jest udzielanie zamówień publicznych w trybie przetargu oraz wyjątki od niej. Jednym z nich jest udzielenie zamówienia „z wolnej ręki”, którego z kolei szczególnym przypadkiem – w polskim prawie – jest udzielenie zamówienia in – house – napisał Związek Przedsiębiorców i Pracodawców. 

Zamówienia in – house to, w dużym uproszczeniu, zamówienia udzielane podmiotom ściśle powiązanym z podmiotami zamawiającymi. Do 2010 r. w polskim prawie w ogóle nie istniała regulacja jakkolwiek odnosząca się do tego zagadnienia i stosowanych w takich przypadkach procedur – powoływano się zatem bezpośrednio na bogate orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Od 1 stycznia 2010 roku obowiązywał nowy przepis w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. art. 4 pkt 13, zgodnie z którym ustawy nie stosowało się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczyła wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej.

Tymczasem instytucje gospodarki budżetowej mogą tworzyć minister lub szef KPRM, a także organ lub kierownik jednostki, wobec których Minister Finansów ma obowiązek włączenia dochodów i wydatków na rok następny do projektu ustawy budżetowej. W Polsce istnieje tylko kilka instytucji gospodarki budżetowej. Wspomniany przepis został znowelizowany i od początku ub.r. ma inne brzmienie, jednak wciąż dotyczy tylko instytucji gospodarki budżetowej.

Jednocześnie, obowiązują przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w których uregulowano możliwość udzielania zamówień in – house w trybie zamówienia z wolnej ręki. Oznacza to naturalnie brak konieczności przeprowadzania przetargu, czy też jakiegokolwiek analizowania dostępnych ofert. Zgodnie z regulacjami, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli:

- sprawuje nad wykonawcą kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania jej sprawami

- ponad 90% działalności wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje taką kontrolę

- w wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Nowy przepis w praktyce oznacza, że samorządy mogą z wolnej ręki udzielać zamówień swoim własnym spółkom komunalnym, po spełnieniu określonych w ustawie warunków. Dodatkowe obwarowania zostały dodane do projektu ustawy wskutek wzmożonej krytyki środowisk przedsiębiorców, obawiających się zmonopolizowania rynku usług publicznych przez spółki gminne.

Mimo wprowadzenia warunków koniecznych do spełnienia, by możliwe było udzielenie zamówień in – house w trybie bezprzetargowym, wyposażono samorządy w proste narzędzie do nadużywania przyznanych im uprawnień.

Chodzi o to, że w art. 67 ust. 8 i 9 Pzp określono kryterium wykonywania zadań na rzecz zamawiającego stanowiącego 90% działalności wykonawcy. Otóż do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jednak gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu są niedostępne lub nieadekwatne, procent ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Tymczasem istotą kryterium osiągania 90% przychodów z działalności na zlecenie zamawiającego, jest ograniczenie możliwości bezprzetargowego udzielania zamówień spółkom gminnym tylko do tych podmiotów, które nie prowadzą działalności na rynku, również na rzecz innych niż zamawiający podmiotów.

W praktyce istotna część spółek gminnych w Polsce nie spełnia tego warunku. Jednak ustawodawca wyposażył samorządy w narzędzie do skutecznego obchodzenia tego kryterium. Otóż wystarczy powoływać się na „reorganizację” podmiotu i „wiarygodne prognozy handlowe” dotyczące prawdopodobieństwa osiągania przynajmniej 90% przychodów z działalności na zlecenie zamawiającego. Taka sytuacja stanowi wypaczenie podstawowej idei, która powinna stać za regulacjami dotyczącymi zamówień publicznych, tj. dbałości o rozsądne wydawanie środków publicznych, a także troski o swobodną konkurencję w zakresie ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Związek Pracodawców i Przedsiębiorców zwraca uwagę, że monopolizacja każdego rynku, w tym także rynku usług publicznych, niesie za sobą daleko idące negatywne skutki, zarówno dla podmiotów gospodarczych, jak i dla konsumentów. Przedsiębiorcy nie mają bowiem szansy konkurować z monopolistą, a pozbawieni wyboru konsumenci zmuszani są do akceptowania wyższych cen. Nie mają również żadnego wpływu na jakość świadczonych usług.

Tym samym, oczywiste wydaje się, że monopol stanowi sytuację niepożądaną, której powinniśmy unikać. M.in. taka intencja stoi za ustanowieniem procedury przetargowej jako podstawowego sposobu udzielania zamówień publicznych – mimo wszystkich swoich wad i niedoskonałości, dopuszcza on konkurencję pomiędzy podmiotami, które składają swoje oferty. Tryb udzielania zamówień z wolnej ręki uzasadniony jest w sytuacjach wyjątkowych, w których podaż danych usług jest skrajnie ograniczona.

Mimo stosunkowo krótkiego czasu obowiązywania nowych regulacji, wiemy już o pierwszych przypadkach potencjalnych nadużyć polegających na wykorzystywaniu furtki zostawionej przez prawodawcę w przepisie art. 67 ust. 9. Okazuje się bowiem, że Miasto st. Warszawa planuje udzielić swojej spółce MPO Sp. z o.o. zamówienia o wartości 527 mln zł netto na odbieranie odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a także z obiektów gastronomii i targowisk.

W związku z ogłoszeniem zamiaru udzielenia zamówienia własnej spółce przez m.st. Warszawę, wykonawcy – którzy pozbawieni zostali możliwości ubiegania się o zamówienie – złożyli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Powołując się na sprawozdania finansowe spółki, zarzucano że MPO nie spełnia wymogu osiągania co najmniej 90% przychodów z tytułu działalności na zlecenie zamawiającego. Spółka bowiem konkuruje z innymi przedsiębiorcami na wolnym rynku odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych, tj. nieruchomości biurowych, sklepów itd.

Zamawiający podniósł wobec powyższego argument odnoszący się do reorganizacji spółki i sporządzonych „wiarygodnych prognoz handlowych”, w których stwierdza się, że przychody MPO z działalności powierzonej przez m.st. Warszawę będą w ciągu najbliższych trzech lat wynosiły ponad 90% przychodów spółki ogółem. Tym samym doszło do obejścia ustawowego „wymogu 90%”, poprzez wykorzystanie luk pozostawionych przez prawodawcę w ust. 9.

Istnieje zatem poważne niebezpieczeństwo, że postępowanie m.st. Warszawy będzie stanowić dla innych jednostek samorządu terytorialnego wzór działania w zakresie bezprzetargowego udzielania zamówień własnym spółkom.

Z dostępnych nam szacunków wynika, że koszt zakupu przez MPO dodatkowego sprzętu oraz rozbudowy baz logistyczno-magazynowych (co jest niezbędne, jeśli spółka ma obsługiwać nieruchomości obsługiwane dotychczas przez prywatne podmioty) wyniesie co najmniej 100 mln zł. Koszt ten pokryją oczywiście konsumenci, w ramach opłat za odbieranie odpadów. Jednocześnie, po stronie przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, będziemy mieli do czynienia z potężnymi stratami finansowymi. Przez ostatnie lata zainwestowali oni bowiem setki milionów złotych w niezbędny sprzęt i infrastrukturę, których posiadanie było zresztą niejednokrotnie wymuszone przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i ustawy o odpadach, a także warunkami przetargu zorganizowanego przez m.st. Warszawę w 2013 roku (w zakresie choćby wyposażenia śmieciarek w urządzenia wagowe, czy systemy RFID i satelitarnej nawigacji).

W trosce o zachowanie wolnej konkurencji wszędzie tam, gdzie jest to możliwe, a także z uwagi na dobro konsumentów objawiające się cenami usług publicznych adekwatnymi do ich jakości, ZPP apeluje o zmianę i uszczelnienie przepisów tak, by samorządy nie mogły całkowicie swobodnie powierzać własnym spółkom zamówień w trybie bezprzetargowym. Związek już w swoim stanowisku z 2015 r. podnosił postulat, by możliwość udzielenia zamówienia in – house w trybie z wolnej ręki, uzależniona była od uzyskania przez zamawiającego pozytywnej decyzji prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wciąż stoimy na stanowisku, że zadaniem prawodawcy jest takie kształtowanie otoczenia regulacyjnego, by podmioty funkcjonujące na rynku mogły na nim na równych zasadach konkurować. Jednocześnie zwracamy uwagę na fakt, że postępowanie samorządów – jeśli stanie się regułą – negatywnie wpłynie na skłonność przedsiębiorców do inwestowania. Nie będą oni bowiem mieli pewności, czy w ciągu najbliższych miesięcy możliwe będzie chociaż konkurowanie o przydzielenie im danego zamówienia publicznego.

Z tego też powodu, ZPP apeluje o uszczelnienie przepisów w koniecznym zakresie, a docelowo także o uzależnienie możliwości udzielania zamówień in – house z wolnej ręki od uzyskania przez zamawiającego pozytywnej decyzji prezesa UOKiK.

Sponsor strategiczny

Kapsh Telematic Systems - sponsor strategiczny PGZ

Sponsor główny

Sponsor główny: PKO Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o.

Partner

Partner PGZ: Jeronimo Martins Polska S.A., właściciel sieci sklepów Biedronka.

Partnerzy debaty

partnerzy debaty PGZ

Partnerzy medialni

logotypy partnerow medialnych Pracodawca Godny Zaufania

Zamów newsletter

Na górę
Polityka Prywatności

W celu realizacji obowiązku informacyjnego, zgodnie z art. 13 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. poniżej przekazujemy „klauzulę informacyjną” z prośbą o zapoznanie się.


Polityka prywatności i przetwarzania danych osobowych

Administratorem Twoich danych osobowych jest Impresja Studio Promocji z siedzibą w Warszawie, przy ulicy Drewnianej 5 lok. 3,. Poniżej znajdziesz wszelkie niezbędne informacje dotyczące przetwarzania Twoich danych osobowych w związku z realizacją usługi informacyjnej.

2. Przedstawicielem Administratora jest Tomasz Brzozowski: Ten adres pocztowy jest chroniony przed spamowaniem. Aby go zobaczyć, konieczne jest włączenie w przeglądarce obsługi JavaScript.

3. Dane osobowe przetwarzane są w celu w celu świadczenia usług informacyjnych oraz w celach marketingowych. Podstawą prawną jest art. 6 ust. 1 lit a Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE - „RODO”).

4. Dane będą przetwarzane w celach marketingowych do momentu wycofania przez Ciebie zgody na takie przetwarzanie.

W zakresie usług Impresja Studio PR Twoje dane będą przetwarzane przez okres, w którym usługi te będą świadczone oraz, w uzasadnionych wypadkach, po zakończeniu ich świadczenia, jednak wyłącznie jeżeli jest dozwolone lub wymagane w świetle obowiązującego prawa np. przetwarzanie w celach statystycznych, rozliczeniowych lub w celu dochodzenia roszczeń. W takim przypadku dane będą przetwarzane jedynie przez okres niezbędny do realizacji odpowiednich celów.

5. Po zakończeniu przetwarzania danych osobowych w pierwotnym celu, dane będą, w uzasadnionych wypadkach, przetwarzane po zakończeniu ich świadczenia, jednak wyłącznie jeżeli jest dozwolone lub wymagane w świetle obowiązującego prawa np. przetwarzanie w celach statystycznych, rozliczeniowych lub w celu dochodzenia roszczeń. W takim przypadku dane będą przetwarzane jedynie przez okres niezbędny do realizacji odpowiednich celów.

6. Podanie danych jest dobrowolne

7. Twoje dane osobowe nie będą przekazywane.

8. Jako administrator Twoich danych, zapewniamy Ci prawo dostępu do Twoich danych, możesz je również sprostować, żądać ich usunięcia lub ograniczenia ich przetwarzania. Możesz także skorzystać z uprawnienia do złożenia wobec Administratora sprzeciwu wobec przetwarzania Twoich danych oraz prawa do przenoszenia danych do innego administratora danych. W przypadku wyrażenia dobrowolnej zgody, przysługuje Ci prawo cofnięcia zgody na przetwarzanie danych w dowolnym momencie co nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej cofnięciem. Informujemy także, że przysługuje Ci prawo wniesienia skargi do organu nadzorującego przestrzeganie przepisów ochrony danych osobowych.

9. Na niniejszej witrynie znajdują się wtyczki społecznościowe serwisu Facebook: „Lubię to”, które są powiązane z serwisem Facebook. Pod naszym artykułami umieszczany jest kod odwołujący się do serwisu Facebook. Używając przycisku „Lubię to”, użytkownik loguje się do serwisu Facebook, w którym obowiązują zasady ochrony prywatności określone przez serwis Facebook.

10. Ta strona zbiera w sposób automatyczny informacje zawarte w plikach cookies i wykorzystuje je w celach statystycznych oraz do usprawnienia funkcjonowania serwisu. Pliki Cookiem są też zbierane przez Google Analytics. Pliki cookies są plikami tekstowymi, które przechowywane są w komputerze użytkownika serwisu.

Wykorzystujemy dwa rodzaje plików cookies – tymczasowe i stałe. Pliki tymczasowe przechowywane są do momentu opuszczenia przez Ciebie naszej strony (poprzez wejście na inną stronę, wylogowanie lub wyłączenie przeglądarki). Pliki stałe przechowywane są w Twoim komputerze do czasu ich usunięcia lub przez czas wynikający z ich ustawień.

W każdej chwili możesz dokonać zmiany ustawień swojej przeglądarki, aby zablokować obsługę plików cookies lub każdorazowo uzyskiwać informacje o ich umieszczeniu w swoim urządzeniu. Inne dostępne opcje możesz sprawdzić w ustawieniach swojej przeglądarki internetowej. Większość przeglądarek domyślnie jest ustawione na akceptację zapisu plików cookies w komputerze. Informacje dotyczące ustawień przeglądarek internetowych dostępne są w jej menu (pomoc) lub na stronie jej producenta.

Korzystając z tej strony wyrażasz zgodę na wykorzystywanie cookies zgodnie z ustawieniami Twojej przeglądarki.